Sex, Drugs & Rock n’ Roll – partie 1 (sex)

Le harcèlement sexuel au travail.

Tout comportement à connotation sexuelle, non désiré, à l’occasion des relations de travail, qui affecte la dignité d’une personne ou ses possibilités professionnelles, ou encore crée à son égard un environnement notamment hostile, est constitutif de harcèlement sexuel, interdit par la loi(1).

L’employeur est tenu de s’abstenir de tout harcèlement sexuel en ce qui le concerne et de prendre des actions préventives ou des sanctions pour empêcher, ou faire immédiatement cesser, de tels faits sur le lieu de travail, sans que la victime ou les salariés témoins des faits, puissent faire l’objet de quelconques représailles.

Obligation de moyens ou de résultat ?

L’employeur est obligé de veiller à ce que tout harcèlement sexuel, dont il a connaissance, cesse immédiatement. Quelle est, exactement, la nature de cette obligation ? Les meilleurs efforts de l’employeur, même non couronnés de succès, suffisent-ils ?

Le 21 juin 2011(2), dans un arrêt relatif à une problématique similaire (celle du harcèlement moral), la jurisprudence a estimé que l’employeur est tenu par une obligation de résultat, au titre de son obligation légale plus large de protection de la santé et de la sécurité des salariés au travail. Selon cet arrêt, admettre le contraire « aboutirait à vider l’obligation de tout sens et de tout effet ».

La jurisprudence en matière de harcèlement sexuel a, jusqu’à présent (3) (5), considéré que l’employeur était tenu par une simple obligation de moyens, sur une base légale différente et spécifique : celle de l’égalité de traitement. Une distinction jurisprudentielle qui, si elle se confirme, peut surprendre.

Sens de l’humour

Lors d’un entretien préalable(4), un salarié s’est vu reprocher de nombreuses allusions à caractère sexuel et d’avoir usé de ruse pour montrer une vidéo pornographique à la victime, qui lui avait à plusieurs reprises demandé de cesser de l’importuner. Surpris, l’auteur ne nia pas les faits mais considéra qu’il s’agissait juste de plaisanteries.

Les juges(5) ont souligné que l’auteur savait(6), pour avoir été informé par la victime elle- même, que son comportement n’était pas souhaité et qu’il affectait la dignité de sa collègue à un tel point que celle-ci envisageait de démissionner : il y avait donc bien harcèlement sexuel.

Que l’auteur ait eu, ou non, l’intention d’offenser la victime est sans incidence(7), le seul point de vue pris en compte étant celui de la victime(8), la circonstance que d’autres collègues en auraient fait autant, ou que d’autres femmes auraient eu des réactions amusées n’a aucun effet(8).

Les situations ne sont pas statiques : le comportement d’un collègue, s’il est accepté par l’autre, n’est pas sujet à intervention de l’employeur (c’est un domaine de la vie privée des salariés), mais peut dégénérer en un cas de harcèlement sexuel si le collègue en question ne souhaite plus, par la suite, poursuivre ce type de relation et devient une victime, en recevant des appels tardifs, après 23 heures, des demandes de prester des heures supplémentaires le week-end au domicile de l’auteur, des menaces voilées que la qualité de la relation professionnelle dépendra de la qualité de leur relation personnelle, et encourt des reproches quant à sa performance ou sa motivation en cas de refus d’obtempérer(9) (10).

Des mesures adéquates

L’employeur, lorsqu’il en a connaissance, doit prendre des mesures « adéquates » à l’égard de l’auteur pour faire cesser le harcèlement sexuel. Quelles sont-elles ?

Les juges ont habilement pu rappeler que, de manière générale, le harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail, à le supposer établi, constitue toujours une faute grave, qui peut, suivant les cas, justifier le licenciement sans préavis du salarié (9).

Dans l’appréciation des faits, les juges tiennent en effet compte, au voeu de la loi(11), « du degré d’instruction, des antécédents professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la responsabilité du salarié ».

Des faits de harcèlement sexuel quotidien pendant cinq mois ont ainsi été qualifiés de faute qu’un simple avertissement, par exemple, ou une mutation de l’auteur, auraient pu faire cesser, et les juges ont décidé que le licenciement sans préavis de l’auteur n’était pas une mesure appropriée, en l’espèce, compte tenu des circonstances (aucun antécédent, 17 ans d’ancienneté)(5).

Les juges ont considéré, dans cette affaire, qu’une telle mesure alternative (avertissement  ou mutation) aurait été à la fois proportionnée et efficace, sans préjuger d’une mesure plus sévère si, comme l’employeur le craignait, l’auteur avait malgré tout continué à harceler sa collègue.

Le licenciement sans préavis pour faute grave a donc été déclaré abusif.

Notons que l’employeur a été condamné à ne payer que 500 EUR pour préjudice moral (en sus des indemnités légales de préavis et de départ) au salarié abusivement licencié sans préavis, mais pourtant auteur du harcèlement sexuel : un montant relativement peu élevé, au motif que ce salarié a contribué à son licenciement par son attitude répréhensible.

Si l’auteur est un délégué du personnel, l’employeur doit le mettre à pied, en attendant la décision de la juridiction du travail quant au licenciement pour faute grave.

La mise à pied est particulièrement justifiée quand, malgré plusieurs mesures à l’encontre de l’auteur, y compris une demande de la victime qu’il cesse ses agissements, des réunions organisées par l’employeur entre les parties concernées, la mutation de la victime (avec son accord) dans un autre bureau, puis son affectation à d’autres dossiers, puis son transfert dans un autre bâtiment, l’employeur est saisi d’une plainte de harcèlement sexuel d’une autre salariée (9).

La victime

La victime n’est pas obligée de se plaindre à l’auteur présumé du harcèlement sexuel et peut directement en informer l’employeur (à supposer qu’il ne soit pas lui-même l’auteur)(8).

La victime d’un harcèlement sexuel peut démissionner sans préavis, pour faute grave de l’employeur manquant à ses obligations (12) – parce que ce dernier ne prend pas les mesures adéquates pour faire cesser le harcèlement sexuel dont il a connaissance, ou parce qu’il en est lui-même l’auteur – et réclamer des dommages-intérêts en justice, sans que la démission soit un prérequis obligatoire de la demande en justice (13) : une victime pourrait donc réclamer des dommages-intérêts tout en n’ayant pas rompu la relation de travail.

La victime doit veiller à informer l’employeur de la situation de harcèlement sexuel. A défaut d’information, aucun reproche ne saurait être fait à l’employeur (14), sauf circonstance particulière (par exemple(15), tous les salariés et la direction travaillent dans un espace non cloisonné, appelé aussi open space).

Cette information doit porter sur des « indices graves, précis, concordants et non équi- voques »(16).

La victime doit également veiller à ne pas laisser passer trop de temps, par exemple entre la situation portant atteinte à sa dignité et le moment où elle en informe l’employeur, ou encore entre la faute de l’employeur, informé et manquant à ses obligations précitées, et le moment où elle décide de démissionner.

Dans un cas, particulier, où la victime avait démissionné après cinq années de harcèlement sexuel presque quotidien, c’est-à-dire depuis son embauche, au vu et au su de son employeur selon elle, la Cour a déclaré que « la victime doit rapporter, dans les cir- constances de l’espèce, la preuve qu’elle avait informé l’employeur dans le mois de sa démission du comportement inadmissible de l’auteur » (3). La circonstance qu’un syndicat ait rapporté à l’employeur des plaintes d’autres salariées est sans incidence sur l’obligation de cette salariée-là d’informer l’employeur de son ressenti personnel, compte tenu du caractère essentiellement subjectif du harcèlement sexuel.

A défaut, la démission n’est pas justifiée et aucune indemnisation n’est due par l’employeur.

Risques et remboursement

Si la démission du (de la) salarié(e) sans préavis, pour faute grave de l’employeur, est qualifiée par les juges d’injustifiée (le harcèlement sexuel n’est pas établi, par exemple, ou l’employeur n’était pas valablement informé), les juges condamnent le(la) salarié(e)-victime à rembourser à l’Etat, de manière échelonnée le cas échéant, tout ou partie des indemnités de chômage qu’il (elle) aura reçues (17). Seuls les salariés résidant au Luxembourg (et non les frontaliers) sont concernés.

Une salariée n’ayant pas été en mesure de prouver qu’elle avait dûment informé son employeur qu’elle était la victime de harcèlement sexuel s’est ainsi vu refuser l’octroi de dommages-intérêts par la juridiction du travail – l’employeur n’étant pas en faute, s’il n’avait pas connaissance du harcèlement sexuel – et la salariée dont la démission sans préavis était déclarée injustifiée a été condamnée à rembourser à l’Etat (au Fonds pour l’emploi) les indemnités de chômage perçues à hauteur de 17.000 EUR, sans échelonnement et avec intérêts légaux jusqu’à solde (3).

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(1) Art. L. 245-1 et suivants du Code du travail.

(2) Cour d’appel, arrêt du 21 juin 2011 n° 36790, concernant des faits entre 2007 et 2009. Un règlement grand-ducal du 15 décembre 2009 a déclaré d’obligation générale la convention du 25 juin 2009 relative au harcèlement [moral] et à la violence au travail.

(3) Cour d’appel, arrêt du 9 mars 2006 n° 28379, concernant des faits entre 1997 et 2002.

(4) Un entretien préalable à un licenciement éventuel est requis par la loi pour tout employeur occupant 150 salariés au moins. D’autres critères s’appliquent aux employeurs soumis à convention collective.

(5) Cour d’appel, arrêt du 12 novembre 2009 n° 34066, concernant des faits en 2006-2007.

(6) Art. L. 245-2 Code du travail : l’auteur sait, ou simplement « devrait savoir »…

(7) Cour d’appel, arrêt du 9 mars 2006, n° 28379, concernant des faits entre 1997 et 2002.

(8) Cour d’appel, arrêt du 29 juin 2006, n° 30051.

(9) Tribunal du travail, jugement du 17 juillet 2009 n° 2903/2009.

(10) Tribunal du travail, jugement du 19 octobre 2009 n° 3265/2009.

(11) Art.L.124-10(2) point2 Code du travail.
(12) Art. L. 245-7 Code du travail.

(13) Le législateur ayant estimé que les démissions seraient rares en raison du taux de chômage, projet de loi n °4432 du 24 avril 1998, p.5.

(14) Cour d’appel, arrêt du 28 octobre 2004 n° 28262.

(15) Tribunal du travail d’Esch, jugement du 16 septembre 2003 n° 1899/03.

(16) Tribunal du travail, jugement du 19 juin 2003 n°2815/03.

(17) Art. L. 521-4(6) Code du travail.